Barış Yüksel ile birlikte @RekabetRegulasyon.com —

6 Şubat Depreminin üzerinden bir yıldan fazla zaman geçti. Bu kadar büyük bir felaketin yaralarını sarmak için kısa, bir daha bu boyutta bir felaketle karşılaşmamak adına harekete geçmek için uzun bir süre. Herkesin üzerine düşeni yapması, böyle bir felaketin bir daha tekrarlanmaması için en akılcı yol. Bizler de birer hukukçu ve iktisatçı olarak, üstümüze düşeni biraz olsun yerine getirmek için bu yazıyı kaleme aldık.

Bu kısa yazıda, yapı inşa sürecine dair tedbirlerin uygulanması aşamasındaki dinamiği ve olası sorunları hukuk ve iktisat (law and economics) perspektifinden, basit bir teorik çerçeve ortaya koyarak incelemeye çalıştık. Bunu yaparken öncelikle sorumluluk ve tedbir tasarımını haksız fiil kapsamında inceledik. Ardından, tedbirlerin uygulanmasındaki zorluğu, bilgi asimetrisi kapsamında inceleyip çözüm önerileri sunmaya çalıştık.

Depremde ortaya çıkan zararlar için hukuki çerçeve

Deprem ve benzeri afetler sebebiyle ortaya çıkan zararların minimize edilmesi için özel hukuk (haksız fiil) ve kamu hukuku (idare hukuku[1]) aynı amaca hizmet eden tamamlayıcı nitelikte araçlar olarak görülmeli ve buna göre bir sorumluluk sistemi tasarlanmalıdır. Zira, zarar minimizasyonu için yapıyı inşa ederken gösterilmesi gereken özen ve alınması gereken tedbir düzeyinin doğru belirlenmesi şarttır ve tüm yasal çerçevenin bu amaca hizmet edecek şekilde kurgulanması gerekir.

Her ne kadar Türk hukukunda haksız fiil hukukunun temel amacının, ‘zarar görenin zararının telafisi’ olduğu kabul edilse de iktisadi açıdan bakıldığında haksız fiil hukukunun temel işlevi, ‘iktisadi etkinliğin sağlanması’ olarak tanımlanmaktadır. Bu kapsamda, hukuk ve iktisat disiplini açısından haksız fiil hukukunun temel işlevinin kasıt olmadan oluşan zararların toplumsal maliyetini asgari düzeye indirmek olduğunu belirtmek gerekir. Bu hususun daha iyi incelenebilmesi için, haksız fiillerin sebep olduğu toplumsal maliyetlerin neler olabileceği konusunda şu şekilde bir ayrım yapmak faydalı olacaktır:

(1) Oluşan zararların doğrudan maliyeti,

(2) Zarar oluşmasını engellemek veya oluşacak zararı asgariye indirmek için gösterilen özenin ve alınan önleyici tedbirlerin maliyeti,

(3) Oluşan zararın telafi edilmesi için tarafların ve toplumun katlandığı maliyetler (yapı denetimi, zarar tespiti, yargılama maliyetleri vb. idari maliyetler) [2].

Bu teorik ayrımın yapılmasının temel sebebi, deprem gibi afetler sonucunda oluşabilecek zararların ve bunların doğurabileceği maliyetlerin tespit edilerek asgari düzeye indirilebilmesi için haksız fiil hukuku kapsamında kimin/kimlerin hukuken sorumlu tutulması gerektiğinin en etkin şekilde tespit edilebilmesini sağlamaktır. Bu noktada haksız fiil sorumluluğu bakımından, ‘kusura dayanan sorumluluk’ ve ‘kusursuz sorumluluk’ halleri önem kazanmaktadır.

Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) md. 49’da düzenlenen kusura dayanan haksız fiil sorumluluğun söz konusu olabilmesi, yani kişinin kusurundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için, kendisinden beklenen özenli davranışı sergilememiş olması gerekir. Eğer kişi özenli davranmışsa, kendi fiili zarara sebep olsa bile sorumluluk doğmayacak ve zarara, zarar gören kişi katlanacaktır.

Kusursuz sorumluluk hallerinde ise kişinin özenli davranıp davranmadığı (örneğin zararı azaltmak için tüm tedbirleri alıp almadığı vb.) önem teşkil etmez. Zarara sebep olmanın bizzat kendisi, sorumluluk doğması için yeterli unsurdur. Türk hukukunda kural olarak kusurlu sorumluluk kabul edilmişse de TBK’da, özel kanunlarda ve bazı Yargıtay kararlarında kusursuz sorumluluğun kabul edilmiş olduğu hükümler mevcuttur. Öğretide kusursuz sorumluluk hallerinin “tehlike esası” ve “hakimiyet (kontrol) ve yararlanma esası” olmak üzere iki temel esasa dayandığı belirtilmektedir. Bu hallerde kişi, gerekli tedbirleri aldığını ve gerekli özeni gösterdiğini ispat etse dahi sorumluluktan kurtulamaz.

Yapı inşasında sorumluluk türü ve dağılımı

Yapıların inşasına ve deprem gibi afetler sonucunda oluşabilecek zararlardan yüklenicilerin kusursuz sorumlu tutulmasının etkin bir sonuç doğurmayacağını söyleyebiliriz. Bu durum yapı inşa etmenin anormal düzeyde tehlikeli bir aktivite olmamasından kaynaklanmaktadır. Aynı zamanda tedbir alınmasından bağımsız olarak, yüklenicilerin oluşacak zararlardan sorumlu tutulması yüklenici olmanın maliyetinin arttırdığı için daha az sayıda yükleniciye ve bu alanda çok yüksek maliyetlerin ortaya çıkmasına sebep olacaktır. Bu da yapı inşa etmenin toplumsal maliyetini arttıracaktır. Bu anlamda yapı inşası için kusursuz sorumluluk gibi bir tasarımın toplumsal olarak etkin bir sorumluluk türü olmadığı açıktır.

Oysa, yapı inşası için kusurlu sorumluluk uygulaması – kusursuz sorumluluk ile karşılaştırıldığında – toplumsal olarak daha az maliyetli bir sorumluluk türüdür.  Bu tasarımda yükleniciler, almaları gerek tedbir ve göstermeleri gereken özen konusunda sorumlu tutulmaktadır.

Yapı inşasında tedbir düzeyi ve denetimin zamanlaması

Peki, kusurlu sorumluluk tasarımında alınması gereken tedbirlerin alınıp alınmadığına dair tespit ve denetim ne zaman yapılmalı, yüklenici bu tedbirlerin yeterli düzeyde olup olmadığından ne zaman sorumlu tutulmalıdır? Daha somut bir ifadeyle, deprem olduktan sonra mahkemeler kanalıyla ardıl (ex-post) bir şekilde, gerekli tedbirlerin alınıp alınmadığına ilişkin tespitlerin yapılması yeterli midir? Yoksa, öncül (ex-ante) düzenlemeler yoluyla, zarar oluşmadan yüklenicilerin bu tedbirlerin alması sağlanacak ve almadıkları durumda sorumlu tutulacakları bir tasarım mı daha uygundur? Önemle vurgulamak gerekir ki, haksız fiil hukuku ancak ardıl müdahale aracı teşkil edebilecek, öncül müdahale için ise etkin bir idare hukuku uygulamasına ihtiyaç duyulacaktır (regülasyon, denetim ve yaptırım).

Burada, konuya iktisadi etkinlik perspektifinden baktığımızda, deprem gibi geniş bir kitleyi etkileyecek zararların oluşması durumunda yalnızca mahkemeler kanalıyla ardıl bir şekilde, gerekli tedbirlerin alınıp alınmadığına ilişkin tespitlerin yapılmasının oluşturacağı maliyetin devasa olacağı ve bundan beklenen faydaların elde edilemeyeceği açıktır. Oysa, etkin öncül regülasyonların hayata geçirilmesi halinde, ardıl sorumluluk uygulamasının ortaya çıkaracağı devasa maliyet ve iş yükü ciddi derecede azalabilecektir. İki sistemin tamamlayıcı biçimde kurgulanması halinde toplumsal açıdan daha az maliyetli ve etkin bir çözüm ortaya çıkacaktır. Halihazırda, Türkiye dahil birçok ülkede düzenlemelerin bu tasarıma uygun şekillendiği görülmektedir.

Tedbir düzeyinin – konumuz itibariyle yüklenicinin yapıyı inşa ederken alması gereken tedbir ve göstermesi gereken özenin – ne olması gerektiği bir mühendislik problemi gibi görünse de toplumsal maliyetleri dikkate alan bir tedbir düzeyin belirlenmesi gerekir. Daha ayrıntılı bakarsak, kullanılacak malzemenin standardı ve yapılacak uygulamanın şekli başlı başına bir mühendislik problemi olmakla birlikte, yapı faaliyetlerinin sürdürülebilmesi için bir yandan sağlamlık/dayanıklılık sağlanırken diğer yandan da bunun iktisadi açıdan uygulanabilir (feasible), yani karlı olması gerekecektir. 

Yapının daha sağlam ve depreme daha dayanıklı olması, bu kapsamdaki standartların daha yüksek belirlenmesini gerektirirken, diğer yandan gerekli olandan daha yüksek malzeme ve uygulama standartları ekonomik maliyetlerin artmasına sebep olacaktır. Bu da iki türlü bir etki yaratacaktır. Öncelikle, bu alandaki maliyetlerin artması yüklenicilerin karını azalttığı için daha az yapı arzı söz konusu olacaktır. Diğer taraftan ise bu standartlara dair, öncül denetimlerden kaçınmaya dair motivasyonu arttırıcı bir etki yaratacaktır. Özelikle bu ikinci etkinin ağır basması durumunda, tedbir düzeyinin sağlanıp sağlanmamasından da öte, denetim ile ilgili ciddi sorunlar ortaya çıkacaktır.

Türkiye’de yukarıda sunduğumuz teorik çerçeve etrafında şekillenmiş bir sorumluluk tasarımının ve deprem kuşağında yer alan bir ülke için uygun malzeme ve uygulama standartlarının seçildiğini biliyoruz. Peki, uygun bir sorumluluk tasarımı ve olması gerektiği gibi bir tedbir düzeyi belirlenmişse biz bunu neden uygulayamıyoruz? Biz bu sorunun yapı inşasına ve ortaya çıkan ürüne (binaya) dair asimetrik bilgi sorunlarından kaynaklandığını düşünüyoruz. Takip eden bölümde bu konuya değineceğiz.

Yapı inşasındaki bilgi asimetrisi sorunu ve uygulamadaki aksaklıklar

Yapı inşası hem süreç hem de ortaya çıkan ürün açısından asimetrik bilgi sorunun olduğu bir özelliğe sahiptir. Daha somut bir ifadeye, binanın depreme dayanıklı bir niteliğe sahip olup olmadığı ve yüklenicinin uygun malzeme kullanıp inşa aşamasını uygun filleri sergileyip sergilemediğine dair belirsizlikler söz konusudur.

Asimetrik bilgi sorunu ürünün nitelikleri ya da ürüne dair fiiller konusunda, taraflar arasındaki bilgi farlılığından kaynaklanmaktadır. Örneğin, ikinci el bir araç satın alma işlemi tipik bir bilgi asimetrisi problemini de içinde barındırır. Araç her ne kadar çok yeni ve parlak görünse de saklı niteliklere sahip olabilir. Aracın gerçekten göründüğü gibi mi yoksa bir müddet kullandıktan sonra görülebilecek kusurları olup olmaması bu saklı niteliklere dair bilgi asimetrisine işaret eder. Bu süreç, ters seçim (adverse selection) olarak ifade edilen bir sürecin yaşanmasına sebep olur. Örneğin, gerçekten iyi niteliklere sahip otomobillerin ikinci el pazarda fakat kötü niteliklere sahip araçlar ile benzer fiyatlara satılacağı düşüncesi, bu iyi kullanılmış araçların aleyhine bir seçim sürecine sebep olur. Bu belirsizlik sebebiyle de çoğu zaman fiyatlamanın ve alışverişlerin etkin bir düzeyde yapılması mümkün olmaz^[3], örneğin iyi nitelikte kullanılmış araç arzı azalır.

Asimetrik bilgi sadece saklı niteliklerden değil, saklı fiiller sebebiyle de ortaya çıkabilir. Sigorta satın alan bireylerin sigorta kapsamında yer alan hasarları önlemek için yeterince çaba sarf etmemesi bu durumun en tipik örneğidir. Bu tür durumlarda sigorta şirketi, sigorta ettirenin yeterince çaba sarf edip etmediğini gözlemleyemediğinden ortaya çıkan hasarı karşılamak durumundadır. Etik açıdan da problemli olan bu tür eylemlerin yol açtığı sorunlara bu sebeple ahlaki riziko (moral hazard) denilmektedir^[4].    

Binalar, asimetrik bilgi açısından hem saklı fiillere hem de bu filler sonucu oluşan saklı niteliklere konu olması dolayısıyla daha karmaşık bir duruma işaret etmektedir. Daha somut bir ifadeyle, yüklenicinin uygun malzeme kullanması ve doğru uygulamayı yapması, binanın niteliklerini de belirlemektedir. Birbirlerine bağlı bu asimetrik bilgi sorunlarının çözümüne dair öneriler için ilgili literatüre bakarak fikir yürütmek mantıklı olacaktır.

Bilgi asimetrisi sorununa ve uygulamadaki aksaklıklara olası çözümler

İlgili literatürde saklı niteliklere dair asimetrik bilgi probleminin çözümüne ilişkin temel uygulamalar sinyal mekanizması olarak sunulmuştur^[5]. Sinyal mekanizması taraflardan daha çok bilgi sahibi olanın saklı nitelikler konusunda bilgi verici çabalarını kapsarken, izleme ise taraflarda daha az bilgi sahibi olanın bazı aksiyonlar ile saklı nitelikleri ortaya çıkarması çabası olarak açıklanabilir. Sinyal mekanizması için tipik örnek, işe girişte adayların nitelikleri konusunda sahip oldukları diploma, sertifika, vb. araçları işverene nitelikleri konusunda sinyal olarak kullanmasıdır.

Binaların depreme dayanıklılık konusunda saklı niteliklerinin ortaya çıkarılması alıcılar açısından asimetrik bilgi sorununu ortadan kaldırarak, onların güvenli binalar/konutlara sahip olmasını sağlayabilir. Örneğin, binaların sağlamlığına veya depreme dayanaklılığına dair sertifikalandırma bir sinyal mekanizması olarak bu amaca uygun olabilir. Bu türden bir mekanizma, alıcıları depreme dayanıklı binalar ile buluşturmanın ötesinde, yüklenicilerin bu sertifikalara uygun yapılar inşa etme konusunda da motive edecektir. Daha somut bir ifade ile böyle bir sinyal/sertifika mekanizması yüklenicilerinde uygun malzemeler kullanmaya ve doğru uygulamaları yapmaya yöneltecektir. Şu an Türkiye’de binaların enerji verimliliği sertifikalarına göre konut kredileri faizlendiriliyor. Benzer bir mekanizma DASK ve yine konut kredisi mekanizması açısında zorunlu kılınabilir. Böylelikle sertifikalandırmada hayata geçirilebilir.

Yüklenicilerin yapım aşamasında uygun malzeme kullanımı doğru uygulamayı yapıp yapmamasının daha önce saklı fiillere ilişkin bir asimetrik bilgi sorunu olduğunu söylemiştik. Buna dair literatürde yerleşmiş bir çözüm önerisi olmasa da özellikle sağlık sektöründe, katkı payı ödemesinin (co-payment) ardıl saklı fiiller dolayısıyla ortaya çıkan ahlaki riziko sorununun çözümüne yardımcı olduğunu biliyoruz^[6]. Sağlık sigortası sahipleri teminat kapsamı içerisindeki imkanlarının aşırı kullanılmasını önlemek için katkı payı ödemesi yoluyla – örneğin ayakta tedavi için %20 katkı payı ödemlerini sağlayarak – oluşabilecek ahlaki rizikoyu sınırlamaya çalışılmaktadır.

Benzer bir yöntemin yüklenicilerin uygun malzeme ve doğru uygulama konusundaki saklı fiillerini yönlendirmekte kullanılabileceğinden bahsedebiliriz. Fakat, yukardaki örnekten farklı olarak çözümün, öncül fiilleri sınırlamak amacıyla kullanılabilmesi için başka bir tasarımdan söz edilmelidir. Bu da yüklenicilerin maliyetine öncesinde katlanabileceği ya da bunu taahhüt edeceği bir çözümü gerektirmektedir. Bu konuda aklımıza gelen bir öneri, yükleniciler için bir depozito fonu kurgulamak olabilir. Örneğin yükleniciler girişecekleri faaliyetin ölçeğine göre bu fona depozito taahhüt edip (teminat mektubu gibi) ya da ödeyip, inşa aşamasında yapılan denetim sürecine uyuma göre bu fonun kısıtlanması ya da serbest bırakılması mümkün olabilir.

Özetle

Her ne kadar deprem bir doğa olayı olsa da doğacak zararların boyutunun neredeyse tamamen binaların inşası sürecine dahil olan paydaşların davranışlarına bağlı olduğu bir gerçektir. Nitekim aynı şiddette bir depremin, bazı ülkelerde hiçbir kayıp verilmeksizin atlatılırken, diğer bazı ülkelerde hesaplanamayacak kadar büyük zararlara yol açmasının başka bir izahı yoktur. Dolayısıyla paydaşların davranışlarına yön veren hukuk kuralları, depremlerin toplumsal sonuçları üzerinde doğrudan etkilidir. Bu sebeple, bina inşa süreçlerine dahil olan paydaşların davranışlarını şekillendirmeye yönelik kurallar belirlenirken bir yandan zararın azaltılması, diğer yandan da bunun iktisadi açıdan uygulanabilir olması gerekmektedir. Bu nedenle, depremin bir felakete dönüşüp dönüşmemesi bir hukuk ve iktisat sorunudur.

[1] Yazımızda ceza hukuku boyutu bilinçli olarak kapsam dışında bırakılmaktadır. Ceza hukukunun amacının da etkinliği sağlamak olduğu kabul edilecek olursa, haksız fiile benzer değerlendirmeler bu alanda da geçerli olabilir. Öte yandan ceza hukukunun “cezalandırma ve kamu vicdanını tatmin etme” gibi amaçları olduğu kabul edilirse, yazımızda esas ele aldığımız zarar minimizasyonu bakımından ancak dolaylı etkiler doğurabilecektir.

[2] Bkz. Cooter, R., & Ulen, T. S. (2012). Law and Economics, Addison-Wesley, 6 baskı. 6-7 bölümler. Açık erişim, https://lawcat.berkeley.edu/record/1127400/files/CompleteText.pdf?ln=en.

[3] Bkz. Akerlof, G. A. (1970). The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism. The Quarterly Journal of Economics, 84(3), 488-500.

[4] Bkz. Holmström, B. (1979). Moral Hazard and Observability. The Bell Journal of Economics, 10(1), 74-91.

[5] Bkz. Spence, M. (2002). Signaling in Retrospect and the Informational Structure of Markets. American Economic Review, 92(3), 434-459.

[6] Bkz. Arrow, K. J. (1963). Uncertainty and the Welfare Economics of Medical Care. American Economic Review, 53, 941-973.

Ayrıca Bkz. Pauly, M. V. (1968). The Economics of Moral Hazard: Comment. The American Economic Review, 58(3), 531-537.